主讲人：徐然（中国政法大学执法硕士学院副教授、硕士生导师）与谈人：蔡仙（苏州大学王健法学院讲师）主持人：韩正武（盈科福州刑事部主任）✎ 主持人·韩正武列位朋侪晚上好。接待大家来到全国青年刑法学者在线系列讲座的课堂。我是本次讲座的主持人，盈科福州分所刑事部主任韩正武。

本系列讲座是由北京大学刑事法治研究中心、北京大学犯罪问题研究中心与盈科状师事务所配合举行。今天的讲座是第16期，主题是“效果制止可能性的案例与规则”。我先简要先容一下今天的主讲人徐然老师。

徐然老师是中国政法大学执法硕士学院副教授、硕士生导师，北京大学法学博士，中国犯罪学学会常务理事、副秘书长，中王法学会研究会青年人才。徐然教授的研究偏向为刑法基础理论、网络犯罪和被害人学，先后在北京大学出书社、中国检察出书社出书《社会救助视野下的犯罪被害人救助实证研究》《网络犯罪刑事政策的取舍与重构》等多部理论专著，并在《北大执法评论》《政法论从》《法制日报》《检察日报》等国家焦点期刊、报刊揭晓多篇重要学术著作。与谈人蔡仙老师系苏州大学王健法学院讲师，北京大学刑法学博士，德国波恩大学会见学者，在《清华法学》《政治与执法》等期刊揭晓多篇学术论著，主持有教育部人文社科青年基金项目、中王法学会一般项目等课题，到场课题数项。

博士学位论文《论过失犯中的效果回避可能性》获得2016年-2018年第四届全国刑法学优秀博士学位论文一等奖，研究偏向为西方刑法史、刑法教义学。现在我把麦克风交给帅气博学的主讲人徐然老师。

主讲环节✎ 主讲人·徐然好的，谢谢韩主任。列位同仁，列位同学，大家晚上好。首先特别谢谢这次运动的准备方北京大学法学院的车浩教授和盈科律所的赵春雨主任。

没有他们的鼎力大举支持，我们这些初出学堂、青涩还没有退去的学者是没有时机在这样一个全国性的平台上，把自己的所想所思与大家分享的。同时也因为受众不再是学校的同学，而是包罗实务一线的状师、法官、检察官们，这也会使得系列讲座不仅仅是一个理论分享的历程，同时也是接受实务挑战和进一步引发讨论反思的历程。

同时，还请允许我对今天的与谈人蔡仙老师表现谢谢。蔡仙老师虽然是我的师妹，可是她不仅深入研究了却果制止可能性的法理问题，而且对风险升高理论也有进一步的思考。有这样一位对议题很有研究的与谈人，我本人感受与有荣焉。今天的主题通过朋侪圈和种种微信群的方式宣传之后，有许多人问我这个主题什么意思，这是否仅仅是一个理论上的问题？对此我要做一个配景性的说明。

对于效果制止可能性这个问题，从2005年周光权老师在《法学研究》第2期揭晓的《效果假定发生与过失犯——推行注意义务损害仍可能发生时的归责》这篇文章开始，到现在为止，围绕这个议题大要上揭晓的论文是10余篇，具有代表性的包罗车浩老师在2008年的《法学研究》上揭晓的《假定因果关系、效果制止可能性与客观归责》、陈璇老师在2012年《中外法学》上揭晓的《论过失犯的注意义务违反与效果之间的规范关联》、孙运梁老师2017年在《比力法研究》上揭晓的《过失犯的客观归责：以效果制止可能性为中心》，以及周光权老师在《法学》2018年第8期揭晓的《风险升高理论与疑点与存疑有利于被告原则》等相关文章。这些代表性论文主要围绕着效果制止可能性的内容、归责的尺度、体系的定位，与相关的规范掩护目的和假定因果关系的区别这些领域展开。那么这个理论对实务的照应如何？我们待会从问题的引入开始，可以看到实务界在讨论这个问题的时候，会泛起大量的观点之间的混杂，以及对运用何种方法举行效果制止可能性的判断也存在争论。

对于实务来说，这样一个理论过于规范化。恒久以来我们在过失犯领域上，规范性的思考是很是缺乏的。

在某种意义上来说，我们的过失犯的规则更多的还停留在效果的预见义务和心理罪责层面。我们对于回避效果行为的基准化，以及对这样一个基准化行为与规范之间的关联，在个案中的磨练是很少的。

可是比力幸运的是这样的情况在逐渐变化，我们待会引用的案例也会显示，部门法院在审理此类案件的时候，不再仅仅做一个形式化的判断，即把交通肇事的行政责任认定直接作为刑法的交通肇事认定的依据。另外，在2018年海淀区人民法院做的一个讯断中，首次在主文里正式运用了客观归责理论，突出强调了创设法所不容许的风险，以及这样一个风险与规范之间的常态关联的问题。可以想见，随着客观归责理论的铺开，效果制止可能性不再只是理论上的屠龙刀，它更多的也会在实务之中获得适用。

而事实上这样一个理论一旦向实务推广，更大的受益者恐怕来自于辩护方，作为辩护方的辩护状师，可能在这一方面会有一个更大的讲话权。现在我们进入到今天课程的主要内容，为了制止陷入理论的森林中无法走出，我们首先将从真实的案例出发，来看我们的控、辩、审三方对于这一问题的明白，以及德国、日本包罗台湾地域对这一理论的实务的看法。

这是第一部门，我们要从问题中来，然后到理论中去。我们要体贴这个问题是怎么成为一个问题的：效果制止可能性为什么要在个案中磨练、以什么方式来磨练；磨练之后，如何来归责、归责的尺度又是什么？这是我们后面三个部门来谈的。

最后我会就效果制止可能性在未来适用之中可能存在的问题提出我的一些思考，这是今天课程的一个框架。一、问题的引入首先看一个北京市海淀区的一个案子（赵达文交通肇事案）：被告人驾驶小客车，在圆明园西路主路路口南20米处，凭据控方对犯罪的事实的指控是因超速行驶，其所驾驶车辆压在散放于路面的一个雨水井盖上，后失控突入隔离带与正常行驶的富康车和自行车相撞，造成了三死两伤的效果。凭据北京市公安局交通治理局海淀交通支队的认定，被告人对此次事故负有全部责任。那么凭据2000年交通肇事的司法解释，致死三人又负全部责任，属于其他特别严重情节，刑期应该是在三年以上七年以下举行思量。

我们来看这个案件中辩、审的态度和看法。首先来看被告人和辩护人在一审和二审所坚持的辩护事由和态度。

在被告方看来，引起这场事故的责任应该归罪于雨水井盖，也就是散落在路面上的这样一个雨水井盖是本次的事故的原因。第二，辩护人提出在被告人行使的门路上不行能看到交通限速标志。如果圆明园西路主路没有限速标志，把它明白为都会的主干道的话，根据主干道的行驶的限速，本案的被告人显然就没有超速。

这是被告方的两个看法，一是事故的原因自己不在于被告人，而在于井盖；二是行驶的门路上，他没有措施看到交通限速标志。从一审法院的意见来看，它对检察机关指控的事实做了进一步的规范性的延伸，也就是它没有停留在超速行驶这一对事件的形貌上，而是进一步的表述为因超速而接纳措施不及，导致车辆压在散放于路面的一个井盖后失控。

这里增加了未能实时接纳措施的表述，我们待会再说这一点意味着什么。第二就是被告人多次在上述路段驾驶，一审法院认为，被告人有多次驾驶的履历，所以推定他知道这条路的限速。在这一基础上，一审法院认定被告人知道这条路限速的要求，同时他又没有遵守限速，进而导致压到井盖之后接纳措施不及，车辆失控，突入到了辅路，与行人和自行车相撞，导致三人死亡的效果。

最后法院的意见倾向于判三缓三，在三年以上七年以下有期徒刑里选择了一个最轻微的刑罚的适用，这是一审法院的意见。接着看，二审法院进一步的完善和补足了一审法院在某些方面的不足。

好比二审法院没有简朴地停留在“被告人多次在这条路段上行驶”，而是增补了两个事实：第一，被告人自己供述对于该路段熟悉；第二，对现该路段的现场举行查勘发现，这里的限速标识牌十明白显，没有被遮挡，也不存在被移除的问题。这是第一点，解决了行驶门路上不行能看到交通标志的问题。另外二审法院在叙述这个案件的时候提到了轧上井盖是否一定导致效果发生，缺乏证据证明。

这一点实际上是要回应辩护方提出的事故的缘由是井盖所致。法院显然将这样一个轧上井盖是否导致失控的问题，作为一个辩护方的举证责任来看待了，于是认为缺乏证据证明，由辩护方来负担这样一个倒霉的利益。

我们来看一下这个案件中涉及到与今天讨论的规范关联以及效果制止可能性的点：第一点就是一审法院补全了检察机关指控的事实，它强调行为效果的发生不仅仅是凌驾了限速的划定，而是由于凌驾了限速的划定，导致接纳措施不及，没有措施规避失控的风险。这里实际上是说限速自己作为一个注意义务，它的目的正是在于确保驾驶者能够实时的接纳须要措施，回避路面的障碍物，或者制止高速情况下车辆失控。将这样一个注意义务的内在与未接纳效果回避行为相联合，这是一审法院对检察机关指控的一个补足，它突出了违反注意义务的行为和注意义务之间的关联性。

我们可以看到，这一点是在用规范性的思考去明白事实问题。接着我们可以看到辩护方提出行为人在行驶门路上没有措施看到限速的标志，这涉及到我们要说的事实性的效果制止可能性问题，这个问题指向的是行为人在特定的场所下，能不能接纳回避效果的行为，这是行为人的行为能力的前提。

也就是说如果事发的路段没有限速牌，或者限速牌被显着遮挡，又或者行为人日常出行不用导航，导航也没有提示这个路段有限速的划定。那么，我们可以认为在都会的主干道上，按一般对主干道速度的划定行驶即可。

如果事实上证明限速牌被显着遮挡，那么行为人没有能力接纳注意义务所要求的限速的行为，事实性的效果制止可能性更多的是在行为其时去判断他的行为能力，看他能不能在客观上接纳执法要求的行为。我们来看今天要重点讨论的规范性的效果制止可能性。

二审法院的裁判文书里提到，轧上井盖是否一定导致失控是辩护事由，举证倒霉的责任归于了辩护方。对于今天要讨论的效果制止可能性，实际上是要去追问，如果根据60公里每小时的速度压上井盖，会否导致车辆失控？换句话说，注意义务所要求的规避效果的行为能不能真正的回避这个效果的发生，如果不能怎么办？这是第一个案子。第二个案子是上海静安大火案之一，即吴国略等重大责任事故罪一案。

今天讨论的是直接作业的电焊组，也就是吴国略和王永亮在没有配备灭火设备，没有使用电焊接火盘的情况下，在外部的脚手架上实施电焊事情。电焊所带来的金属熔融物引发了下方9层脚手架上的保温层，也就是聚氨酯质料燃爆，引生机灾并最终导致了严重的结果。我们可以看到在这个案件中状师提出了三点值得思量的辩护事由，这内里或夹杂着效果制止可能性的问题，或夹杂着与这个理论相关的其他观点，我们一一来看一下：第一个是辩护方提失事故原因的事实不明，他指出每层的堆放的保温质料如果及格，如果具有阻燃性，或者在每层之间设立了隔火带，大火就不会发生。

他要求查明保温质料是否及格，以及各层之间的隔火带有没有设立。这是第一层，从因果关系角度来看，以为事实上对于致害的原因还不清楚。第二，辩护状师提出凭据监理日记上的显示，堆满了聚氨酯质料保温质料碎片和碎屑的这些园地内有大量的烟头。从辩护方提出来的角度来看，在多重违规下，好比说现场宁静保障措施不足、宁静防护措施跟不上等等，没有吴国略的电焊，早晚也会有其他的火花带来这场大火。

换句话说，没有吴国略的行为，这场大火也在所难免。我们继续来看，他的第三个辩护意见很有意思，可是没有被法院采取。辩护人雇佣了一个有证的电焊工，在同样的高度下，铺了市场买来的保温质料。通过焚烧作业的方式，想要证明一个有证的电焊工在不用接火盘，没有防火措施的情况下，也不会点燃底下的聚氨酯质料。

他以此想要证明是否使用接火盆，是否接纳了防火措施，并不是这个案件的关键。现在来看法院对辩护意见的态度。

第一，对于是否在各层之间搭建隔火架以及保温质料是否正当，法院认为这是一个多重过失的问题。也就是说每个过失应该单独去判断，而不能依赖于对另一个过失的判断。换言之，法院认为本案要细斟的过失行为，就是被告人在没有持有证的情况下，没有接纳防火措施的这种条件下，强行违规举行电焊，导致了火灾的发生。

那么，对于其他的竞合过失，包罗说现场的聚氨酯质料是否及格，有没有搭建脚手架，则作了另案处置惩罚，也就是这两个事件的追究并行不悖，这是法院的基本态度。第二个是法院针对没有行为人的电焊作业，也可能因为现场不规范的吸烟的行为引生机灾，而且最后导致效果的意见是没有回应的。事实上法院不回应的做法，自己跟理论上对于辩护事由背后的假定因果关系的态度是一样的，认为假定性的因果关系是不能够阻却因果关系，进而也不行能阻却责任的情形。

我们可以看到今天要讨论的效果回避可能性是说，如果推行了正当行为效果依然还会发生，这里可能也存在一个没有前行为，后效果也会发生的问题。我们会在下一步进一步去辨析假定因果关系和效果制止可能性到底是一个怎样的关系，怎么去分辨它以及怎么运用效果制止可能性的理论。

第三个值得关注的是辩护人的模拟实验，他提到一个有证的电焊工在同样不接纳防火措施的情况下，并没有点燃下方脚手架上的聚氨酯质料，这一点能不能用来否认本案既成的因果关系以及否认本案的归责？我们带着这个问题进入到理论森林当中来。效果制止可能性它是怎么泛起的，为什么成为了理论上一定要去关注，一定要去磨练的问题，进而如何动员实务去明白这个问题？在进入之前我们简要的看一下在这个问题上各国的态度。首先凭据现在海内的案例来看，对此存在两种可能性，一种是完全没有思量效果制止可能性的问题，而另一种可能接纳了风险升高理论，这个在最后一部门风险归责当中，我们会进一步的论述。就德国和日本的态度来看，他们的判例的态度是一致的，只有在正当行为完全能够制止效果的这种场所下，才可以认定过失犯建立。

换句话说，只有当你根据注意规范接纳适当的效果回避行为，损害效果百分之百能够制止的时候，才可以认定建立过失犯的非法。这是德国、日本关于效果制止可能性的判例态度。德国的案件是一个超速肇事的案件。

行为人在60公里限速的路上开了90公里，有行人突入了行车道。在这种情形下，因为刹车制动距离太短，导致突入的行人死亡。事后检验，纵然根据60公里每小时行驶，对于突然突入到行车道的行人来说，死亡效果也是注定的。换句话说，根据规范所要求行为，也还是碰面临同样的效果。

德国认为这里的过失非法就不能够确证，只能否认掉过失犯的建立。日本也有相似的黄色信号灯的案件。

行为人在绿灯转黄灯之际，根据行车的注意规范需要减速通过，但他没有减速通过，而是接纳40公里每小时的速度通过，遇到左侧由西向东偏向的车辆并撞在了这个车辆上。事后证明被撞车辆驾驶人有酗酒情形，在通过路口的时候又是属于闯红灯通过。因为闯红灯通过的被害人已经死亡，刑法责任的视角就盯到了没有根据黄色信号灯徐徐行通过的驾驶员身上。

从事后的侦查实验来判断，即便他根据不是40公里，而是15公里每小时行驶，在那样一个场所下也不行制止的会泛起闯红灯的驾驶员死亡的这样一个效果。二、问题的由来我们来看一下为什么理论上如此关注效果制止可能性，以及德国日本的判例已经接受了却果制止可能性的缘由，它是从哪来的？（一）从效果预见到效果回避从早期来看，在判断过失犯的非法和责任时，更多的强调过失的责任主要泉源于对法益侵害有没有预见的可能性。这在德国叫纯粹罪责要素理论，在日本理论里叫旧过失理论，强调的是对危险的预见，责难的依据是“应预见、能预见而不预见”。

它是由心理上没有预见的状态以及规范上对预见义务的违反配合组成的，是责任层面的要素。在这种理论看来，居心犯与过失犯在非法层面是一致的。这样的看法会带来一个很大的问题。陪同着工业革命所带来的科技进步，我们会在行动自由和社会、事情风险当中划定一个相对合理的规模。

从事后有被允许的执法风险来看，事实上有的风险是执法应当允许，而且基于此能够推动技术和科技生长的。换句话说，在这样一个时代之下，其实风险无处不在，你在任何一个场所下出门可能都能够预见到一系列的风险。好比说驾驶车辆，你可能能预见到有肇事、擦碰的风险。

如果把这些风险的预见都作为过失的责任基础的话，就会泛起阻碍、迟滞社会社会活力的现象。也就是说当我一旦预见到风险，就不接纳任何行动了吗？可能极端的角度就会泛起杞人忧天的问题，由于担忧天塌了，就连家都不出了。进一步的理论会认为，重要的不在于有没有预见到风险，而是有没有根据社会一般性的要求、社会来往中的规范去接纳一定的基准化的行为去规避风险。一旦你接纳了社会来往中的这种常态性的要求，那么纵然你预见到这样的行为可能会有风险，但你依然不行归责，原因就在于过失的评价从责任转向了非法，转向了行为，你接纳了基准化的行为，于是就出罪了。

在这种情况下，在过失犯的评价里，效果的预见就让位于效果回避行为。而这样一个回避行为通常是一定的行业的一定的操作性的规范所体现所代表的，它要求你根据一定的规章来行事。好比说最常见是交通领域的驾驶划定，驾驶员要根据一系列的驾驶划定来操作。从而使得即便预见到风险，但接纳了合适的效果回避的行为，就可以阻却过失犯的归责，使得评价的焦点从罪责要素酿成了非法要素，酿成了行为。

（二）从因果关系到客观归责评价焦点变为行为之后，行为的非法的判断意味着，在传统的因果关系的认定之后，会进一步地讨论这样一个导致效果发生的行为是不是属于组成要件所要实质处罚的工具。从客观归责的角度来看，实际上是要挑选那些值得评价为行为人的作品的那些行为来处罚。

通过这样的方式，能够在非法层面上实现一般预防。我们可以看到，从客观归责的角度来看，它的下位规则包罗风险创设、风险实现，与我们今天要讨论的效果制止可能性直接相关的就是风险实现这个环节。也就是说当你没有接纳执法规范所要求的回避效果行为的时候，你就已经在创设非法的风险了。在效果已经泛起的情况下，还要进一步地来看，规范自己对于这个风险有没有关联性。

一旦确认规范和风险之间存在某种水平关联性的话，就可以认为客观归责已经完成，行为的非法已经建立。违规的行为更像是一个射出把子的箭，而风险实现的规范的关联性问题更像是靶子，我们要去验证箭有没有射到靶子的规模内来。一旦确认射在靶子中心，我们可以认为非法建立了，这正是规范所要规避，而行为人恰恰违反了的行为。

经由从效果预见到效果回避，从因果关系到客观归责的变化，我们可以发现过失的评价逐步到了非法行为的评价，而对非法行为的评价又逐渐的依赖于规范的目的和规范的效力。也就是说规范在个案的场所下，能不能发挥回避效果的作用，这个成为了我们说的义务和行为违反之间的规范的关联性问题。三、理论的内在（一）归责依据：风险与损害间的规范关联性我们接着看效果制止可能性的内在。

从归责的依据来看，当一小我私家没有遵守注意义务的要求，没有根据限速的划定而是超速行驶，那么这样的行为就已经射出了一支箭。可是这支箭有没有射到组成要件的靶子上，还要经由义务违反关联性的判断。

首先，我们要看未接纳效果回避措施的行为是否创设风险；随后，在确认风险已经被创设后，我们还要看创设的风险是不是规范所意图规避的一种常态路径，这个路径是不是规范所排挤的。我们在接下来会讲规范目的排挤的问题。最后，在判断关联性时，关联性不仅仅体现在是不是以一种规范所预见的常态性的风险实现的路径展开的，还要去思量规范在个案中有没有发挥真正的实效，也就是遵循规范自己能不能制止效果发生。那么一旦完成这三个环节的判断，即行为人没有接纳妥当的效果回避行为，而这个行为和效果又是规范目的所排挤的，而且规范自己在这个案件中是管用的，那过失犯的非法就确认了，它的义务违反了关联性也就被确证了。

我们所要讨论的效果制止可能性就属于第三个环节：依循规范所要求的行为，能否制止效果的发生。（二）磨练的方式：合义务行为的替代我们来看看它的基本的磨练方式，我们首先看第一环的规范掩护目的。规范掩护目的主要去思量的是风险到规范所要掩护的法益之间的常态关联。

我们经常举的例子就是在高速公路上有人超速行驶，使得被超车的人突发心脏病而亡。在这个环节当中我们可以发现，第一，超速是没有接纳注意义务要求行为的过失行为。他有一个超速的行为，效果是有人因此心脏病发，存在一个若无前者，即无后者的因果关系，显然在形式意义上，已经有了行为、效果和因果关系。

那么还要进一步讨论的是什么？是超速的注意义务背后的规范掩护目的它是什么寄义。也就是说为什么要克制超速，克制超速的目的是否包罗制止他人因你超速的所带来的惊吓而病发的这样一种风险，是不是能涵盖到这种风险？而这样一个风险是一种常态性的判断，也就是说规范在制定的时候，就已经思量到、预设到规范所要规避的常态性风险，而显然超速的这样一个注意义务，不包罗制止他人心脏病发的这样一个风险。那么我们就可以说这样一个风险不是超速的注意义务的常态性的风险，那么因此在规范掩护目的的环节就可以把它给剔除掉。而在常态性风险之后，我们会发现每个过失的案件中，特别是是工具过失、多重过失的场所，我们会发现说，有时候即便你根据规范的要求，也没有措施制止效果的泛起。

这就会引入进一步的可以说是区别于常态性关联的个案性磨练，一个反面磨练，磨练的是在这个案件当中，当情况稳定的情况下，用正当的行为去替代个案中的违反义务的行为，去视察最后的效果是否会泛起。我们可以看到，一旦引入了合义务的替代行为，就会去进一步地讨论拿什么替代，这个合义务的行为到底是什么行为？在我们刚刚举的赵达文案里，合义务的行为包罗许多种，他可以当天不开车出去，它可以在很远的地方选择另一条更熟悉的门路，也可以选择在同样的门路上接纳60公里每小时的行进速度。

它有许多种合义务的行为作为选择，我们就要进一步的来看效果制止可能性中作为替代磨练的合义务的行为应该如何挑选。第一点是合义务的行为应当和违法行为属于同一行为类型。好比说在赵达文案中，虽然他有许多备选的合义务行为，可是作为替代的合义务行为是他在限速规模内行驶，也就是说不能选择备选的其他行为。

他的行为同样应当和违法行为一样，都是属于驾驶行为，只不外一个是超速行驶，一个是在限速规模内行驶。第二，如果都在限速规模内行驶，60公里以下有许多可选的规模，那么选哪个？在合义务替代行为的情况下，是磨练规范的极端的效力。

也就是要去看它最低水平要求的合义务行为。时速60公里以下有许多选择，可是合义务的替代行为只能选60公里每小时，就是说要以遵守注意义务要求的最上限尺度来选取合义务的替代行为。第三，什么时候用合义务行为替代？我们可以发现有的案件里，好比说小孩突然泛起，导致你在5米内无法做出实时反映，最后撞死小孩的案件。

如果替代的工具是半个小时前的行为，如果你没有超速行驶，那么你基础不会在案件发生的其时泛起在小孩泛起的所在。如果是做这样的替代的话，大量的行为都没有措施再继续的举行磨练了。为了限定这样一种替代，我们就会说要在靠近于效果发生的场所做合义务的替代，也就是快要撞击到小孩的时候，要假定这个时候替代他的行为是没有超速的最上限的行为。

这是整个的效果制止可能性的磨练方式，它是通过拿正当行为来替代非法行为，判断效果的走向，来确定规范在个案中真正的作用。一旦我们发现规范没有作用的时候，就会涉及到后面说的归责问题。（三）观点辨析：假定因果关系假定因果关系是什么？这里举一个集中营案：战后第三帝国的警员局局长，因曾经将三名犹太人送往集中营，被控以严重剥夺自由罪。被告人辩称他的行为并非效果的原因，因为纵然没有他的申请，被害人也会因为其他人的申请而被送进集中营。

他这个抗辩在理论上就叫做假定的因果关系。假定的因果关系在因果关系的判断里，是作为条件说的阻挡看法泛起。

因为我们条件说说的是“若无前者，即无后者”，而警员局长的辩护是在否认这样一个条件关系，就是没有我的行为，依然有三小我私家会被送往集中营的效果，他是在讨论这样一个问题。对于假定的因果关系，理论上的共识是，“真实的存在不会因为可能的替代而无效”，因此假定的因果关系不阻却因果关系。耶赛克有一个经典的表述，他说，对于行为的条件质量而言，凭据我们的履历，凭据自然的规则，确定发生的是实存的因果关系，不能够思量没有发生的或者其他人的行为。

假定的因果关系不阻却因果关系的实质性理由大要上有两点：第一点是建设在规范的意向或者规范的规制目的上。因为规范评价的是正当与否的问题，也就是行为人在那一时刻是否做了正当行为的问题，它并不关注被害人的运气。

第二是建设在归责和因果关系评价的基础之上，由于所有的法益都不是在完全无损的状态下的，法益通常处于一种消耗的历程之中，好比每小我私家都市生老病死，每个物品都市逐渐的变旧损坏。一旦认可假定因果关系，那么所有的人终将死亡，所有的物终将扑灭，所有的利益终将灭失，以这样的理由来否认一切的归责，反过来刑法的归责就不存在了。这是否认假定因果关系的一个实质性的基本。这里可能发生的问题是，既然都是假定，同样用了假定性思维，为什么假定的因果关系就直接在因果关系里被否认掉了，而效果制止可能性将要在归责层面上发挥可能阻却归责的作用？多数说认为，这二者存在重大的区别，大要上分成四点。

第一点是形式意义上的，主要涉及到两个观点所发挥的功效作用是差别的。假定因果关系发生在条件说的因果归因的这个层面，它更多的涉及到一个事实的判断，而效果制止可能性，它更多的停留在风险实现的规范关联性问题上。在形式意义上它们的各自的功效差别。

第二是对比参照的工具差别。我们可以看到假定因果关系期望的是第三人的行为，即没有我的行为，另有第三人，另有其他的警员警员局长，会把这三个犹太人送进牢狱。

而效果制止可能性，所对比参照的是没有我的违法行为，换成我的正当行为，会不会泛起效果，这是在对规范的效力举行磨练，它不再涉及因果关系的判断。第三点，法益侵害的寄义和指向是差别的，在集中营案里，这三小我私家最终被抓捕的法益侵害是一个抽象的损害，也就是在我这个行为的其时他们未必被抓，可是在之后的某一个时刻他终会被抓，只是在被抓捕入狱这个层面上他们是相同的。而我们看到效果制止可能性的场所下，法益就是我在实施违法行为，其时如果接纳了正当行为，损害效果会不会发生？它指向的是同一个详细的损害。第四点是原因力的差别，我们可以看到集中营案里纵然没有警员局长的行为，在未来某个时刻也会有其他的人的介入，这是有真实的第三人的行为介入的。

举一个场景，某人要上马航370的飞机，在上飞机之前被人枪杀。那么杀手能不能以我不杀他，他也会因为空难而逝世为理由来阻却自己的归责？我们可以看到马航失事自己也是一个实实在在、真真切切存在的原因力，这样一个原因力自己是存在的。可是在效果制止可能性的场所，我们在磨练规范效力的时候，会发现拿正当行为替代自己的非法行为的那样一个场景，是彻彻底底假定的，它并不存在现实原因力的。与多数说相对应的是限定说，也就是说在这部门看法看来，效果制止可能性只是假定因果关系在归责层面上的一个破例，它是凭据规范的目的举行了一个限缩，这是第一点。

其次，限定说认为两种理论磨练的方式都以假定行为人正当来替代现实中的违法，它认为这两个观点自己都是认为其时是正当的，把非法的行为加以抹除，然后再看法益侵害的情形。第三点就是在限定说看来，在合义务的替代行为替代了实际的非法行为之后，也要看详细的原因发生的状况，也就是说除了对一个条件举行假定之外，其他的判断依然是具有现实的原因力的。如何来评述这两个看法？对此，可以引入假定性思维的视角考察。

从限定说的角度来看，它更多思量的是假定果关系和效果制止可能性都接纳了一个假定性思维，这是一种反事实的思维。事实已经发生的情况下，接纳替换某个行为或淘汰某个行为的方式，来看效果是不是发生，来评估效果的走向，这是一种假定性思维。从限定说的角度来看，它以为拥有假定性思维的都是同一类观点，这一类观点无非是做了一个规范目的的限定，那么是否如此？我们可以看到在假定性的思维当中有三种类型，第一种类型是减法式，把因果关系链条的事实历程当中的一个因素直接抽离掉，来看整个的因果历程。第二种是加法式，在这个历程中抽取了一个行为之后还要添加一个行为，再看这个效果的变化。

第三种是替代式，把这个事实历程当中的某一个要素替换下来，换成另一种要素。在刑法的非法的层面上，对应这三种假定性思维划分有三个理论。

第一种是事实归因层面条件说，也就是没有前者a即无后者b，在整个事实历程中把前者拿掉，看会不会泛起后者的效果。第二类是假定因果关系，说的是没有行为人的行为a也会有其他的因素c导致效果b的泛起，它在淘汰要素的同时增加了原来不在这个事实历程当中的要素。

第三种接纳了假定性思维的是以a替换A的方式，看是不是另有效果的泛起，这是一个替代式的逻辑。由此可见，使用假定性的思维不代表有一种亲缘性，更多的只是说明他们在思维的结构上相似。即便如此，我们也可以看到条件说、假定因果关系说和效果制止可能性说只管都运用了假定性的思维，可是却在详细的思维结构上存在差异。

另外，我们可以看到，如果认为效果制止可能性是假定因果关系在归责层面上的一个破例的话，就会泛起假定因果关系在归因中已经死去，又在这个归责中活过来的一个谬妄的情形。这就特别让我想起于谦饰演的英国王子，天天早晨第一束阳光能同时照射在他的脸上和他的屁股上。

因为两组观点自己的定位和功效是纷歧样的，即便可以存在运用假定性思维的相似性，要是成是同一观点，也会发生很拧巴的感受。这个是假定性的因果关系和效果制止可能性的讨论，我们通过一个实际的案例来看一下两组观点的运用。在阿里山火车车祸案中，森林小火车因刹车失灵导致火车出轨翻覆，造成17人死亡、173人受伤，事后查明肇事原因是四个车厢的脚旋塞没有打开。

这种气刹式的火车，需要以打开脚旋塞的方式，从火车头把气传导到各节车厢，然后使得每一节车厢都通过脚旋塞的方式来实现自主刹车，通过这种方式能够形成多节列车同时刹车的这种情形。可是在阿里山火车案中，四个车厢的脚旋塞都没有打开，导致刹车失灵，最后出轨翻覆，造成了严重的伤亡。事后查明，对于角旋塞的核检，检车员，正、副驾驶员和列车长都负有职责。此时，这四人相互都可以主张没有自己的行为也会发生悲凉效果，也就是说自己只管没有按要求去打开脚旋塞，但即便在因果链条上摘掉自己的这样一个行为，效果依然会发生，因为其他三小我私家都没有去检查。

因此，这四小我私家都不能以假定的因果关系来来否认自己未妥当检验车辆而导致的现实的因果关系。与之相对应的是效果制止可能性的问题。如果四小我私家划分卖力其中一个车厢的角旋塞核查磨练的话，其中一小我私家就可以主张，纵然我根据要求打开了脚旋塞，但因为其他三个角旋三都没有打开，在只有一节车厢刹住的情况下，也依然会随着惯性泛起越轨翻覆的问题。

这时就可以以效果不行制止为由来否认过失的非法。四、归责尺度我们最后看一下归责的尺度。德日的判例和理论的通说认为，必须要通过侦查实验的方式来确证，注意规范在个案中完全有效。

如果接纳了正当行为，百分之百或者清除合理怀疑的会清除效果的发生。这种看法接纳的是效果完全可制止的态度。

如果根据侦查实验的方式，在相同的条件、人员、器材的场所下，测10次而且10次都要泛起同样的效果，这显然加大了控方指证的难度。对于另一种极端情况，即效果完全不行制止，无论何种学说都认为这里缺乏须要的规范关联性，因为效果跟规范所要规避的目的自己在个案中达不成关联，根据正当行为行事也无法制止效果。就实体法中的效果制止的多种可能性而言，在效果完全可制止和效果完全不行制止之间，另有效果的小概率可制止、效果的或许率可制止以及效果是否可以制止无法考试。在泛起差别的概率和差别类型的可能性的时候应该怎么办？对于效果是否或许率或小概率能制止这个问题，属于事实无法确认，并不是归责的尺度问题。

对于能够查清差别概率可能性的场所，有一种看法认为只要证明接纳正当行为风险就能够被降低，那么逾越正当行为的违规行为就创设了法所不容许的风险，而这样一个风险自己就实现了和规范目的之间的关联，这就是风险升高理论。换句话说，风险升高理论实际上把多种可能性的归责的尺度放到了却果小概率可制止就行。

如果根据效果完全可制止的话，10次侦查实验中都要有相同效果泛起才气建立过失犯。而在风险升高理论中，处罚的是升格的小概率的危险，而不是过失的实害，只要存在1次制止效果的情形即可。对风险升高理论，有两点阻挡理由。第一，危险升高指向的法益侵害可能性水平的提升，由于并非确定的百分之百，故有违“罪疑惟轻”原则；第二，哪怕在合义务替代行为的磨练中，存在回避效果的一线可能时，依然要肯定注意规范的效力，存在将过失犯变为过失危险犯的可能。

对于阻挡的理由，大要上存在三个方面的回应。首先，在效果回避可能性不确定是或许率能制止还是小概率能制止，不确定有无效果制止可能性的场所，是属于事实不清，在这种情况下固然存疑有利于被告，疑点利益就归于被告了。

其次，我们适才说的效果确定可制止、效果或许率可制止、效果小概率可制止、效果确定不行制止这四点都是建设在事实已经相对查清，有侦查实验基础上的规范性尺度，这个规范性尺度涉及到更多的只是解释学上的方案和选择而已。这就好比偷窃罪中，偷窃既遂的尺度到底是接触、失控、转移还是控制，到底接纳哪种学说决议了既遂会在差别的时间段建立。

其实效果制止可能性的归责尺度实际上也只是解释学上的差别方案，不涉及到事实不清的问题。最后，与危险犯差别的是，过失归责之中已经完成了对实害的判断，这样一个因果关系已经富足了，效果已经发生了，这里磨练的只是合规范的情况下效果会不会发生的问题。它已经无关于由危险转为实害的判断。

另外，我们可以看到过失中的效果回避行为从来都不是百分之百掩护法益泛起的，会有大量允许的风险，这说明效果回避行为的设定自己就是在行为自由和防范效果之间的最优化的平衡。一旦防范效果到达了优势状态，那或许率可以制止效果的情况下规范应该是有效的，而不需要等到规范完全地确定地可以掩护效果的场所才认可其有效性。这是对于主流看法对风险升高理论阻挡理由的再回应。虽然支持了风险升高理论，可是基于以下三个理由，我还是认为简朴的、低水平的风险的升高还不足以证成行为和规范之间的关联性，重要的主要是在于以下三个点。

第一个点是说审慎的义务违反，它在组成要上的重要意义是，它对于效果而言具有关键性作用。在仅仅小概率地可以阻却效果发生的场所，审慎义务的作用是不够关键或者说不够主导的。

第二点理由已经在反驳的理由说了，注意义务自己是划定风险的，它是划定行动自由和刑法的风险预防的这样一个平衡的工具。而一旦在接纳正当行为可以或许率规避效果的场所，这样的规避行为自己就是可取的，没有须要等到确定可以制止的水平，这样反倒影响每小我私家的行动的自由。

第三点是说风险升高理论，它在规制过低的规范关联时会使得法益的损害和违反义务之间的关联形同虚设。好比如果通过侦查实验10次里只要证成1次，这么低水平的关联性如果都能被认可的话，效果制止可能性能发挥的作用也被压制到了最小水平。

事实上，人们经常习惯于从效果去找寻原因。那么对于这样一种心理的追因的历程，会使得效果制止可能性就不需要存在了。

所以在这个意义上，我以为风险优势性的升高，大要上至少保持在好比说10次的侦查实验稳定的泛起6次相同效果的情况下，才气够认为过失犯的非法建立。最后我们回到开始时的案例。赵达文案的非法归责，大要上根据非法规制的逻辑来推进，第一就是判断它的事实性的效果制止可能性的问题。

他有没有能力根据限速的要求去行驶？他事实上有能力而没有根据限速去行驶，属于创设风险的行为。进一步看，这种创设风险的行为跟限速规范自己的目的有没有关联，就得看限速的目的在于制止车辆的避让不及，或者高速情况下的车辆失控。

而事实上恰恰因为车辆轧到井盖之后，泛起了高速的失控，撞向辅路的效果。这里常态性的关联已经建设了，注意义务所要去规避的行为，恰恰在注意义务的目的之内实现了。我们进一步的来看效果制止可能性，要去思量以最高的限速60公里每小时去压井盖，能不能显著的降低失控的风险。这一部门需要侦察实验的数据和事实的还原来判断。

如果得出是的结论，那么很显然规范在这个案里还是有效的，高速行驶的行为使得最终压在井盖之上失控，使得自己或许率可控的行为酿成了一个损害的事实，对此应当归责。而相反，如果证明不能够显著的降低车辆失控的风险，那么只能思量规范在这里是无效的，规范在这里跟非法行为没有建设足够的关联性，不应当归责。

对于吴国略案来说，首先要审查的是本案创设非法的行为到底是未持电焊证，还是未办动火证，还是未接接火盘。事实上吴国略是原持证，因为逾期之后没有去存案而无证，实际上说明他是有电焊能力，有电焊资质的。在这个历程中我们就会思量注意规范的目的。

注意规范其实有许多类型，一种是行政管制类的，就类似于持证上岗的这种要求，它是确保有能力的人干有能力的事；另一类是掩护法益型的，它直接指向一种可以制止法益侵害的效果回避行为。我们可以看到未持电焊证，但实际上有电焊工的资质和能力，只是没有去补办证件，这个自己并不能组成这里所说的规范的常态性的关联。而事实上，直接相关的是在于它作为一个有资质的电焊工，他没有在动火的情况下，使用防火的措施，接纳接火盘的方式。我们可以看到接火盘的方式自己是在电焊作业之中要求的“十不烧”原则下要制止的效果，它需要行为人注意视察四周的燃爆的场景，从而制止这样一个效果的发生，而行为人恰恰在这种状况下没有接纳回避火灾发生的这种措施，最后导致了电焊“十不烧”所欲规避的一个效果。

在这个效果基础之上，我们看到吴国略的辩护人提出了一个有证的电焊工在同样不配备接火盘的情况下，这么操作没有发生案件中燃爆的效果。这样一个替代是不是我们说的效果制止可能性的磨练？其实不是。他要去磨练的，恰恰是如果在堆满了聚氨酯质料的情况下，在大要的8楼和9楼之间的这种高度内，如果你使用接火盘货火电焊，会不会降低燃爆的风险？正确的磨练方式应该是这样。

进一步的来看，如果能够显著降低，那么就可以举行非法归责；如果不能，就可以认为没有规范的关联性。固然这里还需要说明的是辩护人特别提出了在整个的现场，三栋楼只有一个接火盘的场景，纵然吴国略存在过失的非法，也可以在责任层面的期待可能性上，认定他没有措施为正当行为，来思量罪责上的轻缓，这是吴国略案的非法归责的路径。最后是简要的未完成的思考。

第一个就是刚刚说的小火车出轨、翻越案。在多重、连环的这种过失场所下，如果接纳效果制止可能性，会不会导致一种团体不卖力任？行为人相互都可以引用对方也没有做这种事由，效果同样会发生，来作为自己的出罪事由。第二部门是作为替代的合义务的行为，我适才说了三个尺度，那么这三个尺度都不包罗用是用一般人的尺度还是用行为人的尺度来举行合义务行为的替代。之前有一部在日本可能每10年都市翻拍一次的医疗剧《白色巨塔》。

在这部剧里，一个特别优秀的外科医生财前五郎因为要去德国海德堡开会，对他的患者没有尽到足够的诊断义务，使得病患的癌症在其时扩散的情况没有被发现，以至于他去德国之后癌细胞急速扩散，导致病人死亡。从我们的视角以及作者给出的设定来看，财前只要认真的推行审慎义务，就能够发现这个病灶已经扩散并提前举行干预，可能就能制止病人的死亡。

在这个案件发生之后，作为医疗和执法剧联合，这个案件的一审就是以过失行为来举行告诉的，内里重要的一点就在于作为判定人东京大学教授的证明，即从一般人的尺度来看，接纳合义务的行为是不能发现病灶的，因此，财前在一审中以效果不行制止为由获胜。然而，如果根据特别能力尺度，则财前显然存在过失。

这里到底合义务的替换行为是根据一般人还是根据特殊人尺度，值得讨论。最后可能是一个诉讼法上的问题，那就是证明责任的归属。

从法院的态度来看，现在提到效果是否一定发生的问题，它将此归为一个辩护事由，将这个责任转移给辩方，这恐怕是不合适的。因为行为和效果之间的规范关联更多的是入罪的要素，这个责任应当是在控方。固然在未来的情况下，一旦凭据履历规则没措施确定这个效果是否确定可制止的时候，需要运用侦查实验笔录的方式来举行认定的时候，就会存在侦查笔录的审盘问题和运用问题。对于辩护人来说，更多的是要去思量实验的计划，以及计划里人员、器材、条件是否合适、妥当。

还要去思量除了给定的效果之外，在差别的矛盾的效果之间，存在什么样的变量的变数，从而为辩护去攻辩侦查实验笔录提供一个须要的介入的渠道。好，我的陈诉到此，谢谢大家。✎ 主持人·韩正武很是谢谢徐老师用了快要一个半小时的时间，对效果制止可能性理论做了一个深入浅出的解说。

说实在的这个题目在我们司法实践当中确实运用的不太多，可是这一类的案例可以说是时有发生。给我的感受是，司法实践中，包罗状师也好，法官检察官也好，对这个理论掌握的并不够，准确使用这个理论举行司法裁判的则更少。适才徐老师讲座时也提及早在2005年和2006年周光权老师就已经引入了这个理论，而且大量的学者，包罗今天的主讲人和与谈人都写了这方面的文章，可以说在理论上相对还比力成熟，但实践中运用的很少，问题到底泛起在哪？我以为今天徐老师的授课深入浅出，从四个方面，包罗问题引入、理论的由来、理论的内在和归责的尺度等举行阐释，而且联合典型案例举行了深刻的解说。下面我们把话筒交给我们的玉人老师，请苏州大学的蔡仙老师举行与谈和点评。

与谈环节✎ 与谈人·蔡仙列位老师、同学，晚上好。首先很是谢谢车浩教授、赵春雨主任为我们提供这样一个学习平台。也谢谢徐然老师的真诚邀请，让我有时机对效果制止可能性问题有更深条理的思考。同时，也谢谢韩主任的精彩主持。

其实今天作为与谈人对徐然老师的陈诉举行点评，有些惊骇，虽然我的博士论文研究主题是过失犯中的效果制止可能性，可是，除了今天作为主讲人的徐然老师外，这个线上论坛的许多老师都对效果制止可能性理论举行了深入研究，得出了许多独到看法。而我对效果制止可能性的研究也是在学习和借鉴他们结果的基础上完成。

其中，徐然老师是我就读北大时比我大两级的师兄，我和徐然老师在法学院图书馆都有一个牢固的座位，而且座位是相邻的。我写博士论文期间，经常向徐然老师请教并一起探讨一些问题。

其时，他对过失犯问题，尤其是过失犯在我国司法实践中面临的认定问题，做了很是细致的研究。这一点从他在2015年、2016年揭晓的两篇文章《重大责任事故罪的责任归属与过失竞合——以上海静安“11·15”特大火灾案为展开》、《效果制止可能性与过失犯的客观归责》可知一二。在和他讨论历程中，他对实务问题的关注也给了我许多的写作上的启发。因此，对于我的与谈陈诉中的一些不成熟意见，还希望列位老师、同学多多包容，并品评指正。

一、主陈诉的基本态度1、理论与实务之间的庞大鸿沟徐然老师的陈诉首先是从我国司法实践中发生的两个争议很是大的过失案件切入，并对其中涉及到的理论问题举行了层层细致的剖解。从这两个案件的讯断内容来看，刑法理论所关注甚至奉为通说的效果制止可能性理论，并未进入法官们的视野。2、效果制止可能性理论的降生徐然老师从社会结构变迁以及理论演变的视角论述了却果制止可能性理论降生的配景。

也就是，随着心理过失论向规范过失论、过失从责任要素到非法要素演变，效果制止可能性才替换效果预见可能性成为过失犯焦点建构要素。除此之外，徐然老师在陈诉中细致地剖析了作为非法类型的过失犯基本结构。3、义务违反性关联作为归责依据徐然老师将注意义务违反与效果之间存在的义务违反性与掩护目的关联视为过失犯认定中要判断注意规范掩护目的与效果制止可能性的依据。同时对注意规范掩护目的和效果制止可能性举行了清晰的划分。

根据他的看法，注意规范掩护目的的要判断，注意规范一般情况下要防止什么样的效果。而效果制止可能性所要磨练的是规范在个案中有无发挥实际效用的问题。

4、合义务替代行为作为磨练方式效果制止可能性的磨练是通过在个案中，在其他情况、条件等因素稳定的情况下，以“合义务的行为”替代个案中违反义务的行为，去视察和判断效果是否可以回避。另外，由于效果制止可能性和假定因果关系一样在思维方式上接纳了假想的思维方式，因而，容易混淆。而由于在规范层面，“执法制度不能由于另外一小我私家已经准备好违反执法就应当收回自己的禁令”，因而假定因果关系并不影响刑法中归因与归责。为了区分二者，徐然老师主要从心理学上的假设性思维的详细类型、替代因子的选择和判断目的的取向的差异展开。

5、风险优势性升高作为归责尺度德日通说认为，实体法上的效果制止可能性是指效果确定可以制止，法式法上，基于清除合理怀疑原则，对效果制止可能性的证明尺度要到达“当行为人推行注意义务时效果近乎肯定会制止”。而徐然老师认为，在实体法上，只要当行为人推行注意义务，效果得以制止的可能性到达60%以上时，便可以将效果归责于行为人。在法式法上，对于这超出60%的可能性的证明应当到达清除合理怀疑的尺度。以上即是徐然老师陈诉的焦点内容和看法。

可以说，徐然老师对效果制止可能性举行了一个十分全面的、体系化、精致化的研究。另外，效果制止可能性理论源于德日，在我国语境下讨论这一主题，应当基于一个本土问题意识，徐然老师从我国司法实践中的过失犯案件入手，恰好体现了他的这个问题意识。再者，就整个陈诉而言，徐然老师叙事逻辑很是清晰，表达方式引人入胜。

其中，他的绝大多数看法我都是很是赞同的。仅在个体问题上有些差别的看法，后面我还会提到，还希望向徐老师请教。

二、效果制止可能性理论的法理依据过失犯中考察效果制止可能性并非仅在德日刑法语境中才有。无论是前苏俄，还是现在的俄罗斯，在过失犯的因果关系认定中都市考量效果制止可能性。在英美刑法中，效果制止可能性是在执法上的因果关系领域下解决的。

可是，在日本，虽然存在新旧过失论之争。新过失论将效果制止可能性视为推行效果回避义务的前提条件，因而，也是过失犯的建立要素。

以往仅强调效果预见可能性这一要素的旧过失论随着对自身的修正，尤其在过失犯的实行行为实质化、因果关系规范化后，效果制止可能性要么被纳入实行行为，要纳入因果关系判断中。而效果制止可能性理论在德国实务和学界中的职位，徐然老师的陈诉也作了十分详尽的阐释。这也在一定水平上说明，在过失犯中考察效果制止可能性的价值在于其自己的真理属性，而非地域性归属。

徐然老师在他的陈诉中指出，在过失犯中思量效果制止可能性是因为要思量在个案中规范的效力是否发挥作用。而我认为，效果制止可能性，其实探讨的是行为人的效果制止能力。

可能性与能力虽然是差别的观点，但其实是一体的两面，因为行为人有了却果制止能力之后，才具有制止效果的可能性。效果制止可能性作为过失犯建立要素是基于刑法中的责任主义（即逾越能力则无义务原则）和被允许的风险法理。这一点车浩老师和孙运梁老师在他们的文中也持类似的看法。

一方面，过失犯是法定效果犯，刑法例定过失效果犯的目的是希望行为人通过推行须要的注意义务以防止效果的发生。而实现这一要求的前提是，行为人能够推行须要的注意义务，而且能够通过推行须要的注意义务获得防止效果发生的能力，否则，这一规范要求即是强人所难。另一方面，虽然在过失案中，例如交通肇事中，行为人可以通过保持静止不动的方式制止效果，可是，执法并不克制人们从事一切有风险的行为，而是希望通过要求行为人推行须要的注意义务将风险控制在合理规模内。

如果即便行为人推行了注意义务，合理规模内的风险仍引发法益侵害效果，这也是人类社会生长历程中必须负担的结果，而不应归责于个体人。这两点即是支撑效果制止可能性理论的法理依据。固然，如何详细应用，可能要思量到各国的基本国情、执法原则、司法政策等。例如，责任主义在德日以及我国刑法中是一项基本原则，因而，多数说在认定效果制止可能性的尺度上，要求确定能够制止效果。

可是，在带有很强功利色彩的英美刑法中，在特殊领域，好比、食品宁静、情况掩护等领域，基于公共政策的考量，可以放弃责任主义，采取严格责任原则。这样一来，对效果制止可能性的证明尺度就会相应降低，从而，更可能得出类似徐然老师的看法。三、归责尺度：近乎肯定会制止还是风险优势性升高？在实体性尺度上徐然老师采取的是法益侵害危险的优势性升高尺度，亦即，效果得以制止的可能确定在60%以上时，便可以对行为人举行归责。

可是，我们知道，在德日，风险升高尺度面临了违反存疑有利于被告原则以及将效果犯转化为危险犯的指责。为了给风险升高尺度辩护，徐然老师对上述两个指责提出了质疑。

他对第一个指责的质疑，我是基本同意的，因为效果制止可能性在实体法上的本体到底指什么确实需要先明确。在未厘清效果制止可能性在实体法上的本体是什么之前，就开始从法式法上质疑风险升高理论违反存疑原则，在思路上简直有问题。为了论证60%的效果制止可能性尺度，徐老师提出了三个论据。

我以为这些论据自己还可以举行商榷。首先，审慎义务的违反只是在其成为关键性原因时才在组成要件上具有重要意义。可是，这个关键性原因到底是指什么？似乎不是很明确。

可是，从这个角度来看，似乎与个案中规范效力的磨练没有一定关联。因为另有40%的可能性证明，个案中规范不能发挥其效力。其次，徐然老师提及注意规范的掩护目的在于降低法益侵害发生的风险，这一点我基本同意。

可是，注意规范和刑法例范二者并差别，二者的掩护目的也纷歧样。刑法上能否归责要思量的是刑法例范的掩护目的。

刑法例范的掩护目的需要联合特治罪名的组成要件来判断。譬如，刑法中过失效果犯背后的规范目的是为了防止效果发生。

只有当被违反的注意规范指向而且能够制止组成要件上的效果时，行为人才气够因为违反注意义务造成侵害效果，从而违反刑法上的义务。因此，这一理由并不能反驳通说对风险身高理论的批判。

再者，从可罚性上来看，过失犯中，行为人并不存在对法例范的一种敌意，通过刑罚象征性地重建被破坏的规范效力的须要性就很低，没有须要单纯造就他们审慎的人格结构而接纳刑罚这种严厉的处罚措施。综上，在坚持责任主义的我国刑法语境下，我更倾向于支持通说，严格认定过失犯中的效果制止可能性。实体法上，效果制止可能性是一个是与否的要素，而不是一个盖然性的要素。

而在司法证明上，需要到达近乎肯定会制止效果的水平。四、判断尺度：个体化还是一般化？过失犯中的效果制止可能性可以根据个体化尺度，也可以根据一般化尺度来判断。前者是指，根据行为人特殊能力、知识和资质来判断损害能否预见和能否制止；后者则根据一般模型而不思量行为人的个体情况，判断的是一般人能否预见和能否制止。其实，关于效果制止可能性判断尺度的争论会上升到是采取一阶级过失犯体系，还是双阶级过失犯体系的问题。

一阶级过失犯体系即是在组成要件中对效果制止可能性举行个体化判断。而凭据德国通说双阶级过失犯体系，在组成要件阶级对效果预见可能性和效果制止可能性举行客观的一般化判断，在有责性阶级联合详细行为人自身的资质、能力举行个体化、详细的判断。从最后结论来看，两种过失犯体系仅仅在以下情况下差别，即当行为人有能力，但一般人没有能力制止效果时，是否要处罚行为人。

一阶级过失犯论认为应罚，而二阶级过失犯论认为不应罚。二阶级过失犯体系背后的主要考量因素有三个：（1）从维护法治国的角度来看，将客观与主观、行为与行为人离开，而且遵循先客观后主观、先行为后行为人的判断顺序，历程清晰、缜密，可以防止刑罚恣意发动、维护公民自由。（2）如果义务取决于详细行为人能力的话，那么对每小我私家都有一个法例范。

（3）追究能力超出一般人之水平的责任，实际上是一种对于道德的强制推行，不切合法治国理念下的小我私家主义精神。可是，我小我私家更倾向于一阶级过失犯体系，理由有三：第一，不存在不去考察行为人知识配景、专业技术、特殊认知等个体化因素的一般理性人的能力。即即是客观归责理论，它也在风险判断时加入了“行为人特殊认知”这一个体化的要素。

第二，虽然执法是对所有人都有效的，可是，在个案中，小我私家都只能运用他自己的，而不是别人的认知和制止能力去遵守行为规范。第三，对具有特殊能力者课予超出一般人能力规模的义务并不会造成特殊能力者负担更重的肩负。根据施特拉腾韦特的说法，因为技术特别熟练者并不需要具有更认真的态度，也不需要具有更多的“道德感”，而只需要运用其基本能力即可。

况且，刑法中的责任原来就是小我私家责任。固然实践中，很难对这个有优越能力的人举行治罪，因为很难获得证据。五、 过失竞合与效果制止可能性的认定连环过失，也就是过失竞合情形下，效果制止可能性的认定是否会导致团体不卖力任。

关于过失竞合下效果制止可能性的判断，徐凌波老师之前有一篇文章就是讨论这个主题的。我也是赞同她最后所得出的基本结论。固然，我们在谈论过失竞适时需要区分差别的情形。日本学者通常将过失竞合划分为反抗型的过失竞合（行为人与被害人的过失竞合类型）与并行型的过失竞合（复数行为人的过失竞合类型）。

从过失行为与所发生的效果之间的关系来看，并行型过失中包罗了累积竞合以及并存竞合的情形。累积竞合是指多个行为人单独未推行注意义务的行为不足以造成效果，可是他们同时未推行注意义务的行为会造成效果。

并存竞合是指，多个行为人都未推行注意义务，而且只要一个行为人未推行注意义务便足以造成效果的发生。也就是徐然老师举出的阿里山火车车祸案。在累积竞合的场所，对任一行为人举行归责是不成问题的，因为可以得出，若该行为人未违反注意义务的话，损害效果就不会发生了。可是，在并存竞适时碰面临这样的一种境况：即即是其中一小我私家遵守了注意义务，其他行为人的过失行为也都足以单独导致效果发生，换言之，效果也会发生。

那么，在此情形下，是否就不需要追究这些人的过失责任呢？其实，效果制止可能性的判断是一个规范上的归责问题，需要在一个凭据规范构建的世界中判断。在这个规范世界中，不允许行为人以一个他人的违法替代行为来脱逃责任。换言之，并存竞合情况下判断效果制止可能性时，需要清除他人的义务违反行为，即便这个义务违反行为与行为人违反注意义务的行为同时发生。

换言之，在判断一小我私家是否具有效果制止可能性时，除了要假定A推行了注意义务，还要假定其他人也推行了注意义务。这样一来，即便在并存竞合的情形下，也可以追究其中任何一小我私家的刑事责任。

以上即是我对过失犯中的效果制止可能性问题的一点粗浅看法，还请品评指正。六、需请教的问题 在学习了徐然老师对效果制止可能性的陈诉后，我仍然有几个疑惑，这些疑惑也是我在研究这一主题时存在的。1、疏忽大意的过失与过于自信的过失徐然老师认为过失犯的焦点要素由效果预见可能性向效果制止可能性转变。

在我国语境下，我们一般认为过失犯中疏忽大意的过失是违反了却果预见义务，而过于自信的过失是违反了却果制止义务。而在德国，这两种类型在过失犯建立要素上没有区别，仅仅会对量刑起作用。

那么，在两种过失犯类型中，您是如那边理过失犯中效果预见可能性和效果制止可能性这两个要素之间的关系？ 2、风险升高的体系性定位我们知道，过失犯认定中，行为非法，也就是创设或者增加法所不被允许的场所会涉及到一个风险升高的问题，譬如，交通领域中，驾驶行为就是一个有风险的行为，而行为人超速行驶，其实是提升了这一风险。另外，徐然老师在效果非法，也就是法所不被允许的风险实现的场所，也提出了优势性的风险升高规则。那么，这二者之间的区别是什么？✎ 主持人·韩正武很是谢谢蔡老师的精彩与谈和点评，可以看出蔡老师对这个问题也很是有研究，我想问一下我们的主讲人徐然老师对蔡老师的与谈内容要不要举行一个简要的回应？回应环节✎ 主讲人·徐然好的，韩主任，我简朴回应一下。谢谢蔡仙老师对我陈诉的点评，她的大多数看法我都是认同，可是我们俩的分歧可能仅仅在于蔡仙老师更多地认为效果制止可能性是行为人能力的问题，会涉及到不能制止效果的能力的判断，而我更多地把效果制止可能性明白为规范的有效性问题，这可能是我们讨论的差别的一个泉源。

另一个争论比力大的就是归责的水平问题。蔡仙老师更多的是站在主流态度上主张效果确定能制止，我之所以选择跟陈璇老师一样坚持风险升高理论，很大水平上是思量到过失犯规范自己的特质。

它不是以一个百分之百来掩护法益的面目泛起的，在这个历程之中，效果回避的可能性的几多，直接决议了规范的有效性的有问题，所以我可能还是更多的倾向于这是一个规范效力的个案磨练的问题。同时一旦到达较高概率，以及通过事后的判定方式，能够确定或许率制止这种效果泛起的话，就可以认为规范在个案是有效的，进而得出应当对行为人的非法行为归责的结论。这个是我的一个整体的回应。

第二就是蔡老师提到了我们国家《刑法》第15条在表述过失的时候，实际上一个是强调了却果预见的义务，一个是强调了却果回避的义务，那么相对应的前者就是疏忽大意的过失，后者就是过于自信的过失。我以为无论两种义务的体现形式有多大差异，但最终在非法层面上还是一致的，即没有接纳效果回避行为。对于疏忽大意的过失，因为没有效果预见，因而进一步的没有接纳效果回避行为才是评价的关键，而不是落在效果预见自己之上。简朴说，就在于因为没有预见，最后没有接纳效果回避义务，所以最终两个类型的过失在非法层面的评价应当是共通的。

第三个点是风险增高在风险创设和风险实现中各用一次的问题。我注意到有观众提到说在居心的场所能不能应用这个效果制止可能性，我把这两个问题一并联合着谈。我小我私家以为这个可能是居心犯和过失犯的判断的差别所导致的，就是在我明白的过失犯的效果制止可能性的场所，风险创设也就是射出去的那支箭，实际上就是没有根据效果回避义务去接纳相应的回避行为，这就够了。

而相对而言在居心犯的场所里，对一个行为的风险水平的掌握就要去做实质性的判断，同时对因果关系的多重性也要进一步去讨论。就是说在居心犯的场所，可能在风险创设的时候就要去谈风险升高的问题，而相反在过失犯的场所，风险升高的判断更多的是被作为效果制止可能性的归责尺度在用，所以可能不存在双方都在运用的问题。至于居心犯里，我认为可能不能适用效果制止可能性，一方面是源于这个行为自己在创设风险中会被做实质评价，会去讨论它的风险升高的状况，同时也是因为它可能会进一步涉及到因果关系的实质判断。

好比说上海复旦的林森浩投毒案中，辩护人明确的提到了一个看法，就是黄某作为被害人，可能是因为发作性的乙肝急性病发导致了多器官功效性的衰竭。如果这是一个过失行为，我们一定会去判断如果没有接纳过失行为，会不会同样泛起如此的效果，可是在居心犯的场所我们就会去判断在这个历程之中，到底是黄某的乙肝发作直接导致效果的发生，或者投毒自己又引发了乙肝的发作，还是说是由投毒自己单独去发挥作用的？所以我小我私家以为风险升高在居心犯的场所里，更多的放在创设危险里，是要去界定行为的风险性，是为了要在决议规范的场所去为一般人提供一个可资依据的指引。

同样在过失犯场所里，这样一个指引就是告诉国民，一般性的注意规范通常是有效的，在这种场所下你就不能轻易逾越注意义务所要求的回避效果的义务。一旦逾越，那么剩下的效果与规范的关联性就只能由法官基于裁判规范的角度去判断应不应该处罚你，有没有处罚你的可罚性，有没有一般预防的作用，会基于事后的裁判的态度去思量问题。✎ 主持人·韩正武今天听众有这么一个问题，如果风险显著升高就肯定效果归责，是否有混淆了风险创设与风险实现之嫌。

当行为人在限速40码的门路上，以80码的时速行驶，进而压上井盖时，是否可以明白为仅仅是创设了较大风险的行为，这是一种行为危险的肯定，还是一种风险在效果中的实现？另有类似的情形：在变线时未保持1.5米的宁静距离，仅保持了0.3米的距离，进而与醉酒驾驶的车辆相撞时，是否也是以风险升高的判断替代了风险实现的判断？✎ 主讲人·徐然我回覆一下，蔡老师可以进一步来增补。刚刚这两个问题其实是一个意思，实际上还是涉及到如何明白过失犯场所下的效果制止可能性的职位的问题。在我的明白看来，在过失犯的场所，风险的创设和风险的实现是分成两种规范面向的。对于风险创设来说，它面向的是一般的普通的人，指引你在从事类似行为的时候，应当根据规范所要求的行为行事，所以在这个意义上它不需要像居心犯一样做实质化的对行为风险的评价，在这个问题上更多的是一个形式性判断，看你有没有根据规范的要求的接纳效果回避的行为就可以了，不用再跟你讨论风险有无升高的问题。

相反在效果发生、风险实现的场所，更多的是基于裁判规范的逻辑，从法官的角度去判断你这样的行为的处罚须要性和妥当性，它对于一般预防功效的实现有没有价值和意义？这是关于效果制止可能性的体系性定位的一个明白。所以在我看来，对于效果制止可能性，更多的要从效果归责的角度去判断规范有没有或许率的保障效果不发生，由此判断规范的效力。✎ 与谈人·蔡仙我稍微增补一点，在第一个案件中，行为人以80千米每小时的时速行驶，仅仅是一个风险创设的问题，没有涉及风险实现。

对于风险实现，还需要举行一个假设性的判断，也就是徐然老师讲的效果制止可能性的问题。第二个案件，其实也是需要先举行风险创设的判断，再举行风险实现的判断。这二者是相区分的，不是谁可以替代谁的关系。✎ 主持人·韩正武好的。

我听了两位老师的解说，也发生了比力深刻的一个认识。我听完这个理论以后，我的感受是，实际上就是我们在刑法上的最早的因果关系的规则上，去掉一些假设性的因果关系，留存一些确实存在因果关系的予以治罪量刑。

我也也代表听众提一个问题。我想先问一下徐然老师，通常在一个司法案件当中，会泛起多因一果的问题。我们在司法实践当中怎么来区分，到底它是多因一果还是我们运用效果制止可能性理论能够清除的情形。

因为有一些司法裁判中并没有区分两种情形，而是只要是可能的原因一律认定为刑法的因果关系之因，这里可能也混入了假设性的因果关系。我们怎么能把假设性的因果关系清除出去？✎ 主讲人·徐然好的，谢谢韩主任的精彩提问。

过失犯中的多因一果是大量存在的，特别是在工程修建领域，从事后追责的角度会存在多个因素并存的问题。从我的明白来看，首先要举行的是归因，也就是在多因当中，凭据条件说举行筛选。好比在上海静安大火中，其实随意堆放不及格的聚氨酯质料自己也有过失治理的问题，没有搭设脚手架上的防火层也需要对治理方举行追责。在多个原因下，首先是看电焊引燃自己，是不是同条件同情况下会发生。

如果确定发生就进入到规范的层面，先看有没有规范要求防范这个效果，然后假设行为人接纳了正当行为，用合义务的行为加以替代，来看效果是否会发生。如果效果同样会发生，就和行为人没有关联。

现在司法实践可能会因为行为人违规就把效果算在行为人头上，而效果制止可能性就是只管把不能发挥作用的规范摘出来，不把过失非法的锅扣在行为人头上，从而到达限缩入罪的目的。✎ 主持人·韩正武另有一个问题：效果制止可能性理论是不是大多数都需要侦查实验来清除或者来验证，怎么更有效地运用这个理论？ ✎ 主讲人·徐然我以为得分两种场景，第一种是常态性的过失犯，就是从一般的履历规则来看，当预测效果肯定能制止，双方没有争议时，就不用启动侦查实验。可是如果泛起控辩的争议点，这个就没有措施脱离侦查实验笔录的运用。

这个时候可能就会进一步的涉及到，如果根据通说简直定能制止尺度要做几多次侦查实验，你要确定在哪种条件下百分之百能重现，能清除合理怀疑。这是我对于效果确定能制止尺度在实务中操作的一个担忧，就是根据通说，我们的侦查实验能不能保证百分百的还原和重现这样一个效果？我是持怀疑态度的，而我想象的是在即即是在同样的人员、器材、情况的情况下，侦查实验也会泛起一些偏差，好比说10次里头有7、8次发生效果的时候，在这种或许率的情况下也应该认为规范是有效的，这是我的明白。可是下一步来看，如果大规模的要依赖于侦查实验笔录的话，控辩双方的争议一定会聚焦到对于笔录自己的实验计划、实验效果的可信性的一个争论，可能各方还会思量有专家辅助人的引入，来进一步说明这个案件的概率问题，这都是未来实践中可能会遇到的问题。

对于德国、日本和台湾地域等已经采取了这种理论，而且坚持极其严格的尺度的地域来说，它的侦查实验也是不行制止的。好比台湾地域先后发生了两起交通事故，行为人在自己的主行车道上超速行驶，对向来车突然越过双黄线，两车相距不到10米。

在主车道上超速行驶的车刹车不实时，导致了逆向来车的驾驶员的死亡。在最早的1995年泛起的案件中，先后履历6年，换了40多位法官重复举行侦查实验，最后得出不能清除合理怀疑的判断。也就是说，即便根据遵守交通限速的上限60公里的时速，也不能在10米内刹住车，而且保证对向来车的人员的宁静。

固然，这个讯断其时接纳的是用相当性的判断来形貌效果制止可能性，认为本案没有相当因果关系。可是我们知道相当因果关系是在同条件、同情境之下会发生同样的效果。对于这样一个超速的行为，在同条件、同情况之下，我想一定会再次发生这种效果。所差别的是我们要去思量效果制止可能性与相当性判断差别的地方，就是它是一种区别与相当性的反向思考，即思量做正当行为之后能不能制止效果，所以它更多的是一个归责的问题，而不是一个归因的问题，因为归因已经在相当的层面上解决了因果的归属。

✎ 主持人·韩正武好，我再问蔡老师一个问题。你适才在与谈的时候有讲到一个判断尺度问题，你的明白是不是说在判断尺度问题上你是坚持完全个体化尺度？✎ 与谈人·蔡仙我的态度是个体化需要思量到行为人，好比说他的职业、特殊认知、特殊能力等这些要素，但不是说完全纯粹的个体化判断。如果纯粹个体化的话，可能会陷入到一种决议论中，也就是说，行为人在谁人时候完全没有选择，效果肯定是不行以制止的。

这就导致，在任何情况下都不行能对行为人举行追责。✎ 主持人·韩正武很是谢谢两位老师，也谢谢我们盈科学院的秘书团队。两位老师在两个多小时的时间内，对我们在实践当中接触不太多，但确实具有很大应用价值理论问题举行了广泛深入的讨论。也谢谢北大法学院的车浩老师提供了这样一个优质的平台，接待列位网友继续关注全国青年刑法学者系列讲座在线课堂，谢谢大家，再见。

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